Saúde, educação e convivência familiar também são direitos humanos

Olá! Quem acompanha a coluna Direitos Humanos e Sociedade aqui no Portal do Observatório do 3º Setor sabe que uma das minhas propostas centrais para estes nossos encontros mensais é trazer informação a respeito do que, de fato, são os Direitos Humanos, em um declarado esforço de desconstruir as muitas distorções que se veem por aí sobre o tema, como achar que defender direitos humanos equivale a defender a prática de crimes (comentei nesta coluna) ou que as vítimas de crimes não são objeto de atenção de quem atua nesta área.

E, para nossa conversa deste mês, escolhi falar sobre a Lei 13.257/2016, em vigor desde o dia 09 de março deste ano, e que ficou conhecida como Marco Legal da 1ª Infância. Trata-se de uma legislação multidisciplinar, que tem por objetivo assegurar direitos de crianças de zero a seis anos, por meio da formulação e implementação de políticas públicas específicas. A nova lei alterou textos de outras legislações, como o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Consolidação das Leis do Trabalho, e até mesmo o Código de Processo Penal, além de leis referentes a registro civil e a incentivos a empresas para concessão de licença maternidade e paternidade.

Trata-se, portanto, de uma lei referente a direitos econômicos, sociais e culturais – ou seja, é uma legislação que tem por objetivo ampliar o alcance e o exercício de direitos humanos.

Para melhor compreender porque direitos econômicos, sociais e culturais são direitos humanos, vale a pena delimitar o conceito desses direitos e localizá-los historicamente. [1]

Os direitos econômicos, sociais e culturais decorrem do direito à igualdade em sua dimensão material. O direito à igualdade, por sua vez, funda-se no princípio da isonomia, segundo o qual se devem tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Em outras palavras, o conteúdo enunciado no princípio esclarece que a garantia de igualdade perante a lei é insuficiente para assegurar que, na prática, todos os indivíduos tenham igual acesso a bens e direitos, sendo necessário, desta forma, que o Estado tome medidas neste sentido.

A ideia de que os indivíduos poderiam exigir, para além da abstenção do Estado de interferir em suas liberdades civis [2], também ações estatais garantidoras de condições reais de igualdade surge no contexto das Revoluções Sociais deflagradas a partir do século XIX e que avançam até os primeiros anos do século XX, quando os efeitos da Revolução Industrial ocorrida entre o final do século XVIII e a 1ª metade do século XIX começavam a se fazer sentir, refletidos nos primeiros sinais da desigualdade social que brotava entre proletários e detentores do capital e dos meios de produção. Se as Revoluções Liberais dos séculos XVII e XVIII tiveram o mérito de estabelecer que a lei não faria distinção de tratamento entre os cidadãos, no campo econômico fez desenvolver as ideias da livre concorrência e da liberdade de contratar, partindo do pressuposto que as relações entre capitalistas e proletários era igualitária. O passar do tempo mostrou, contudo, uma realidade diferente, na qual a abstenção do Estado podia se transfigurar em verdadeira omissão quanto à garantia da dignidade da pessoa humana.

Assim, movimentos sociais como ocorridos no México e Rússia (1917), bem como na Alemanha (1919) produziram documentos (como a Constituição Mexicana, a Constituição do Povo Trabalhador e Explorado da Rússia e a Constituição de Weimar) em que constavam não somente previsões de direitos civis decorrentes de deveres de abstenção do Estado, mas também previsões de prestações positivas do Estado no sentido de assegurar, sempre que necessário, tratamento desigual para os desiguais, sempre com o escopo de reduzir tais desigualdades. São exemplos disso as previsões referentes a direitos dos trabalhadores (em decorrência da conclusão que a liberdade formal de contratação não impedia situações abusivas em relação a estes), como ocorreu de maneira inaugural na Constituição Mexicana, ou a estruturação mais elaborada de uma social-democracia (com previsões quanto à educação pública e de direitos fundamentais com forte conteúdo social), como feito pela Constituição de Weimar, ou ainda declarações mais radicais, como ocorreu com a abolição da propriedade privada decretada pela Constituição do Povo Trabalhador e Explorado da União Soviética.

Atualmente, se temos previsão legal de direitos desta espécie – e que hoje nos parecem elementares, tais como salário mínimo, direito a indenização por demissão sem justa causa, aposentadoria mediante participação em Previdência Social pública, sistemas públicos de saúde e educação – isto é devido a esses primeiros movimentos sociais que demandavam providências do Estado neste sentido.

Porém, até hoje não é consenso que esta gama de direitos deva ser um dever do Estado: em países como os Estados Unidos da América ainda se discute se os direitos econômicos, sociais e culturais integram ou não o rol de direitos fundamentais. Além disso, sua garantia plena enfrenta obstáculos econômicos, por vezes gerando instabilidade política e distúrbios sociais (a exemplo de recentes situações em países europeus onde houve necessidade de reduzir o âmbito de proteção a esses direitos). Mesmo assim, é possível afirmar que existe certo grau de consenso internacional quanto à exigibilidade dos direitos econômicos, sociais e culturais perante os Estados. Exemplo disto é o próprio Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, firmado em 1966, a Organização das Nações Unidas, com vistas a conceder força jurídica vinculante a tais direitos.

É exatamente esta a importância que uma lei como o Marco Legal da 1ª Infância pode adquirir: ao se preverem direitos econômicos sociais e culturais em uma lei, criam-se deveres para o Estado em relação aos cidadãos, tanto pela via legal (obrigação do Estado de regulamentar legalmente o acesso aos direitos) quanto pela administrativa (obrigação do Estado de operacionalizar administrativamente este acesso) ou jurídica (obrigação do Estado de prestar tutela jurisdicional no caso de violação do direito). Significa dizer que os direitos ali contemplados – tais como acesso a pré-natal e saúde materna, ou permanência das crianças e adolescentes com sua família natural assegurando a inserção de todos os seus membros em programas oficiais ou comunitários de assistência social se necessário (e reafirmando que a colocação em família substituta deve sempre ser uma exceção), ou ampliação às licenças-maternidade e paternidade para proporcionar a convivência da criança com ambos os pais sempre que possível, bem como a importante determinação de que se colham informações sobre a existência de filhos de pessoas presas ou processadas criminalmente para evitar que as crianças sejam disponibilizadas para adoção contra a vontade de seus pais, ou ainda o direito à prisão domiciliar para gestantes e mães ou pais de crianças de até 12 anos – quando não forem cumpridos, podem ser exigidos em juízo pelos cidadãos.

Não se pode negar que os direitos econômicos, sociais e culturais apresentam peculiaridades que desafiam sua implementação, mas é igualmente verdadeiro que, uma vez previstos legal e constitucionalmente, devem constar necessariamente da agenda de qualquer Estado democrático. Democracia exige o difícil equilíbrio entre o dever de garantir a igualdade entre todos e, ao mesmo tempo, o direito à diferença, contemplando, a um só tempo, anseios individuais e demandas sociais. E, não é demais repetir: democracia somente existe com a garantia dos direitos humanos – e os direitos econômicos, sociais e culturais integram essa lista.

Notas de rodapé:
1 – Para quem quiser mais elementos para pensar sobre o assunto, falei sobre a mercantilização dos direitos econômicos, sociais e culturais neste texto disponível no meu blog: https://deunatv.wordpress.com/2013/01/23/de-sudito-a-cidadao-de-cidadao-a-cliente-a-mercantilizacao-dos-direitos-economicos-e-sociais/

2 – Sobre as quais falei no já mencionado artigo “Direitos Humanos: é direito ‘de bandido’?”

Maíra Cardoso Zapater

Maíra Cardoso Zapater

Doutoranda em Direitos Humanos pela Faculdade de Direito da USP, especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, graduada em Direito pela PUC-SP e em Ciências Sociais pela FFLCH-USP. Professora e pesquisadora, é autora do blog Deu na TV (www.deunatv.wordpress.com).

Comente