Titulações das Associações e Fundações em face das recentes inovações legislativas

O arcabouço jurídico que trata do Terceiro Setor vem se modificando nesses últimos anos, permitindo que novos contornos e posturas quanto à organização, gestão e relacionamento das instituições chamadas de interesse social se adequem a novas realidades e exigências contemporâneas.

Importante destacar, nesse contexto, a entrada em vigência do Marco Regulatório do Terceiro Setor (Lei 13.019 de 2014), que na verdade cria um novo regime de parceria entre o Estado e as organizações da sociedade civil, produzindo efeitos importantes e inovadores; a Lei 13.151 de 2015, que dá nova redação ao Código Civil na parte que disciplina as finalidades possíveis para as Fundações, assim como as alterações pontuais na Lei 9.532, de 1997, a Lei 12.101, de 2009, a Lei 91, de 1935, as quais trazem um regramento até então muito tímido no ordenamento jurídico, especificamente a respeito da possibilidade de remuneração dos dirigentes das organizações da sociedade civil.

Nesse contexto é que, atualmente, as organizações da sociedade civil que se dedicam ao exercício de atividade de cunho assistencial, cultural, de defesa e conservação do patrimônio público e artístico, de educação, de saúde, de segurança alimentar e nutricional, de defesa e preservação e conservação de meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável, de promoção da ética, da cidadania, da democracia e direitos humanos passam a ter a possibilidade jurídica de remunerar a sua direção executiva.

Com a inovação legislativa, tão esperada há décadas pelo Terceiro Setor, as organizações podem buscar profissionais de mercado para atuação em seus comandos, o que permite atender ao reclamo social e do Poder Público de que essa modalidade de pessoa jurídica tenha gestão efetivamente profissional.
Feita essa explanação introdutória, é hora de analisar os principais títulos e certificações que podem ser conferidos às organizações da sociedade civil, à luz da legislação vigente.

Organização Social (OS)
A regulamentação legal das Organizações Sociais (OS) é prevista na Lei n° 9.637, de 15 de maio de 1998. Tal Lei disciplina a matéria no âmbito federal. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem a prerrogativa de edição de leis locais, para regulamentação das organizações sociais nas suas respectivas esferas de governo e a grande maioria deles já editou leis próprias a respeito.

De acordo com o art. 1° do referido texto legal, a qualificação de OS pode ser conferida a determinada pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos cuja atividade seja dirigida ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Nota-se ainda no conceito legal que as atividades desenvolvidas são nitidamente voltadas ao interesse público.

Deve-se deixar claro que uma pessoa jurídica não nasce com a qualificação de OS, mas sim como uma associação ou uma fundação de direito privado. Preenchendo os requisitos legais, ela poderá requerer a qualificação.

A pessoa jurídica que pretende habilitar-se como OS no âmbito federal deverá comprovar o preenchimento dos requisitos específicos contidos no art. 2°, I do supracitado diploma legal. Dessa forma, a entidade deverá apresentar:

(a) seus atos constitutivos evidenciando sua natureza social;
(b) ter finalidade não lucrativa;
(c) possuir um órgão de deliberação superior e de direção, constituído por membros da comunidade e representantes do Poder Público, além de um conselho de administração e uma diretoria.

No âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, as organizações da sociedade civil que pretenderem o título de OS em referidas esferas do Governo, deverão observar a legislação local a respeito.

Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)

A qualificação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) será conferida a uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por particulares, que desempenhe serviços não exclusivos do Estado. A qualificação é regulada pela Lei n° 9.790, de 23 de março de 1999, e regulamentada pelo Decreto n° 3.100, de 27 de junho do mesmo ano, em âmbito nacional.

Importante destacar que as recentes leis editadas alteraram em parte a redação então vigente da Lei 9.790, porém aquelas organizações que já ostentavam o título de OSCIP, antes da vigência das inovações legislativas, em face do princípio do direito adquirido, continuam titulares da titulação em questão.

São esses os requisitos para que a organização obtenha, atualmente, o título de OSCIP:

A Lei também deixou mais cristalina quais organizações não podem pleitear a qualificação de OSCIP. Assim, não terão direito à qualificação: as sociedades comerciais; os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; as organizações sociais; as cooperativas; as fundações públicas; as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas e as organizações creditícias que tenham qualquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.

Por outro lado, necessariamente a pessoa jurídica que pretenda pleitear a qualidade de OSCIP deve buscar pelo menos um dos seguintes objetivos sociais, nos termos do art. 3º da Lei: a assistência social; a promoção da cultura, a defesa e a conservação do patrimônio histórico e artístico; a promoção gratuita da educação; da saúde; da segurança alimentar e nutricional; da defesa, preservação e conservação do meio ambiente e do desenvolvimento sustentável; do voluntariado; do desenvolvimento econômico e social e o combate à pobreza; a experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de caráter suplementar; a ética, a paz, a cidadania, direitos humanos, a democracia e outros valores universais; estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades anteriormente mencionadas. A Lei n. 13.019/14, por sua vez, incluiu uma nova finalidade: a realização de estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade das pessoas, por qualquer meio de transporte. Esse rol é taxativo, não sendo admissível outros, exceto se houver uma alteração legislativa, ampliando as finalidades referidas.

Organização de Utilidade Pública (UP)

Muito embora revogada a utilidade pública federal com a Lei n. 13.204/15 (art. 9º, I), remanesce no ordenamento jurídico a utilidade pública estadual e a utilidade pública municipal, sob os auspícios de regência do modelo de utilidade pública federal, de maneira que, para fins didáticos, trataremos neste artigo também da utilidade pública federal, na forma como era regida até recentemente.

De acordo com tais diplomas legais, as sociedades civis, as associações e fundações podiam ser declaradas de utilidade pública desde que apresentassem os seguintes requisitos:

(a) personalidade jurídica,
(b) constituição no Brasil,
(c) efetivo funcionamento há mais de 03 (três) anos com exata observância do estatuto,
(d) desempenho de atividade social, notadamente promoção da educação, exercício de atividades científicas, de cultura ou filantrópicas,
(e) que os cargos de sua diretoria (os diretores devem possuir moralidade comprovada), conselhos fiscais, deliberativos ou consultivos não fossem remunerados (tal vedação não se aplicava ao caso de associações ou fundações, sem fins lucrativos, caso no qual os dirigentes poderiam ser remunerados se atuassem na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações) e
(f) no caso de receberem subvenção por parte da União, se obrigasse a publicar anualmente a demonstração da receita e despesa realizada no período anterior.

O título de utilidade pública outorgado possibilitava às organizações da sociedade civil a fruição de benefícios e vantagens fiscais ou financeiras, a saber:
(a) receber subvenções, auxílios e doações da União,
(b) realizar sorteios (art. 4° da Lei n° 5.768/1971) e receber doações de empresas, dedutíveis do lucro operacional da pessoa jurídica doadora (art. 13, §2°, III da Lei n° 9.249/1995 e art. 28, §3°, “a” da IN n° 11/1996 da Secretaria da Receita Federal).

Esses benefícios e vantagens continuam existindo, só que agora expressos às entidades nominadas nos artigos 84-B e 84-C da Lei n. 13.019/14.

O título de utilidade pública federal foi excluído da ordem legal e há tendência de que, em futuro não longínquo, sejam extintos também os títulos de utilidade pública estadual e municipal, que ainda remanescem na legislação, muito embora sem muita razão, pois passam a possuir tão somente natureza honorífica.

Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS
Outro título que as organizações da sociedade civil podem receber é o de entidade beneficente de assistência social, disciplinado na Lei no 12.101, de 27 de novembro de 2009.

Atualmente e em acordo com a Lei apontada, são requisitos para a obtenção do título:

I – demonstrar, no exercício fiscal anterior ao do requerimento, observado o período mínimo de 12 (doze) meses de constituição da entidade, o cumprimento do disposto nos arts. 4o a 20 da Lei em referência, com a ressalva disposta no parágrafo único do art. 3o, ou seja, a redução do período mínimo de cumprimento dos requisitos se a entidade for prestadora de serviços por meio de convênio ou instrumento congênere com o Sistema Único de Saúde (SUS) ou com o Sistema Único de Assistência Social (SUAS), em caso de necessidade local atestada pelo gestor do respectivo sistema;

II – ser pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos;

III – prever, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, a destinação do eventual patrimônio remanescente a entidades sem fins lucrativos congêneres ou a entidades públicas.

Os artigos 18 a 20 da Lei, por seu turno, estabelecem novos requisitos, agora destinados para as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que prestam serviços na área da assistência social, a saber:

I – prestar serviços ou realizar ações assistenciais, de forma gratuita, continuada e planejada, para os usuários e a quem deles necessitar, sem qualquer discriminação, observada a Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993;

II – que os serviços e ações assistenciais sejam de atendimento e assessoramento aos beneficiários ou que atuem na defesa e garantia de seus direitos;

III – estar inscritas no respectivo Conselho Municipal de Assistência Social ou no Conselho de Assistência Social do Distrito Federal, conforme o caso, nos termos do art. 9o da Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993;

IV – integrar o cadastro nacional de entidades e organizações de assistência social de que trata o inciso XI do art. 19 da Lei n o 8.742, de 7 de dezembro de 1993;

V – inscrever suas atividades no Conselho de Assistência Social do respectivo Município de atuação ou do Distrito Federal, mediante a apresentação de seu plano ou relatório de atividades e do comprovante de inscrição no Conselho de sua sede ou de onde desenvolva suas principais atividades, quando a entidade de assistência social atuar em mais de um Município ou Estado ou em quaisquer destes e no Distrito Federal.

Disciplina a Lei que as entidades prestadoras de serviços com objetivo de habilitação e reabilitação de pessoa com deficiência e de promoção da sua integração à vida comunitária e as abrangidas pelo disposto no art. 35 da Lei no 10.741, de 1o de outubro de 2003, poderão ser certificadas, desde que comprovem a oferta de, no mínimo, 60% (sessenta por cento) de sua capacidade de atendimento ao sistema de assistência social. Esta será definida anualmente pela entidade, aprovada pelo órgão gestor de assistência social municipal ou distrital e comunicada ao Conselho Municipal de Assistência Social.

Acertou o legislador, também, ao disciplinar que as entidades certificadas como de assistência social terão prioridade na celebração de convênios, contratos, acordos ou ajustes com o Poder Público para a execução de programas, projetos e ações de assistência social. E não poderia ser diferente, tratando-se de entidades sem finalidade lucrativa e de cunho social.

O legislador estabeleceu regras claras de procedimento para a concessão e o cancelamento da certificação, definindo que os requerimentos deverão ser direcionados aos Ministérios das respectivas áreas de atuação. Porém, a entidade que atue em mais de uma das áreas especificadas deverá requerer a certificação e sua renovação no Ministério responsável pela área de atuação preponderante, assim considerada aquela definida como atividade principal no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda.

Os artigos 29 a 30 da Lei definem os critérios para a imunidade, muito embora utilizem sem rigor o termo isenção. Aliás, o mesmo erro de terminologia é cometido pela própria Constituição Federal.

Define a Lei, com as alterações que lhe foram dadas pela Lei 13.151, de 28 de julho de 2015, que fará jus à imunidade a entidade que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações;

II – aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais;

III – apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS;

IV – mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade;

V – não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;

VI – conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial:

VII – cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária;

VIII – apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006;

A exigência a que se refere o primeiro requisito, nos termos do § 1o do art. 29 da Lei em questão, com as alterações dadas pela Lei 12.868, de 15 de outubro de 2013, não impede: I – a remuneração aos diretores não estatutários que tenham vínculo empregatício; II – a remuneração aos dirigentes estatutários, desde que recebam remuneração inferior, em seu valor bruto, a 70% (setenta por cento) do limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo Federal;

Há expectativa, outrossim, que ocorra nova alteração legislativa em futuro próximo, desta feita para disciplinar um critério único para a remuneração dos dirigentes, a valores de mercado na área de atuação da entidade.

A remuneração dos dirigentes estatutários também deverá atender aos seguintes requisitos: I – nenhum dirigente remunerado poderá ser cônjuge ou parente até 3º (terceiro) grau, inclusive afim, de instituidores, sócios, diretores, conselheiros, benfeitores ou equivalentes da fundação; II – o total pago a título de remuneração para dirigentes, pelo exercício das atribuições estatutárias, deve ser inferior a 5 (cinco) vezes o valor correspondente ao limite individual estabelecido anteriormente, ou seja, em valores brutos, a 5 (cinco) vezes aos 70% (setenta por cento) do limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo Federal.

As disposições referidas não impedem a remuneração dos dirigentes estatutários ou diretores que, cumulativamente, tenham vínculo estatutário e empregatício, exceto se houver incompatibilidade de jornadas de trabalho. Trata-se da hipótese do exercício de atividade profissional pelo dirigente da organização da sociedade civil beneficente.

Importante lembrar, também, que a constitucionalidade dos requisitos referidos, em sua amplitude, está sendo discutida na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4.480, proposta pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino. O processo tramita junto ao Supremo Tribunal Federal e está com a relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

A imunidade às contribuições de custeio da seguridade social é garantia constitucional – art. 195, § 7o. E nesse contexto, é a limitação ao poder de tributar, mais especificamente a limitação negativa ao poder de tributar. Essa limitação reclama regulamentação por meio de lei complementar, por força do disposto no art. 146, inciso II, da Constituição Federal, sendo ineficaz e sem qualquer efeito toda e qualquer outra forma de restrição, emanada por lei ordinária ou outra modalidade de regulamentação.

A respeito dispõe o art. 146, inciso II, da Constituição Federal:

Cabe à lei complementar:
[…] II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.

E enquanto a imunidade aos impostos (art. 150, VI, “c”, Constituição Federal) encontra regulamentação no art. 14 do Código Tributário Nacional, que foi recepcionado pela Carta Maior como lei complementar, as disposições do art. 195, § 7o, da Constituição, só encontram regulamentação na Lei no 12.101/09, que é lei ordinária e, como tal, não possui a força cogente que exige a Constituição.

Na mesma tônica, as exigências dispostas no Decreto no 7.237, de 20 de julho de 2010, que regulamentou os requisitos dispostos na Lei no 12.101/09, são de patente inconstitucionalidade, pois não vieram ao ordenamento jurídico sob a forma de lei complementar. Excluem-se dessa referência, como exceções, as novas normas regulatórias da possibilidade de remuneração dos dirigentes, o que será tratado mais adiante, cuja constitucionalidade é defendida, pois não são restrições à imunidade, mas normas de conteúdo positivo ou, em outras palavras, sem restrição à imunidade mas sim de regulação do funcionamento das organizações.

Desta forma, enquanto a Lei no 12.101/09 e seu Decreto regulamentador no 7.237/10 trazem disposições, que contam com a proteção constitucional ao definir requisitos e critérios para a concessão e renovação do certificado de entidade beneficente de assistência social, não dispõem da mesma sorte quando tentam estabelecer requisitos e condições para o reconhecimento da imunidade, pois para esta matéria a Constituição exige claramente norma especial, ou seja, lei complementar.

Por fim, cabe destacar que o certificado de entidade beneficente de assistência social é conferido por prazo determinado e, decorrido ele, necessitará de renovação.

Essas as considerações pertinentes a respeito.

Airton Grazzioli

Airton Grazzioli

Airton Grazzioli, Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da USP. Especialista em Direitos Difusos e Coletivos pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo. Mestre em Direito Civil pela PUC-SP. Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo. Promotor de Justiça. Curador de Fundações de São Paulo. Vice-Presidente da Associação Nacional dos Procuradores e Promotores de Justiça de Fundações e Entidades de Interesse Social – PROFIS.

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